三集政论片《伟大的改革》第二集《改革之治》

[34]关于基本权利与行政法上主观公权利的关系，参见赵宏：《主观公权利的历史嬗变与当代价值》，《中外法学》2019年第3期。

政务处分在处分种类、运用规则、适用情形和程序等方面的规定，需要与党纪处分的相关规定相适应，但是，如果二者完全匹配，也就难以体现党纪严于国法的原则。将两项规定以援引的方式写入本法，一方面将调整对象从（党员）领导干部扩大至全体公职人员，另一方面也将违反党内法规的行为作为应受政务处分的情形。

根据治安管理处罚法第45条，遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，虐待家庭成员，被虐待人要求处理的，才可以处五日以下拘留或者警告。理由如下： 一是《中国共产党纪律处分条例》第25条在制定技术上采用了为首者从重处分、其他成员给予相应处分在同一款中规定的方法，前后并不矛盾。因此，建议将第7条修改为公职人员涉嫌职务犯罪的，一般应当先依法给予政务处分，再依法追究其刑事责任。二是注意平衡党纪严于国法和政务处分匹配党纪处分的关系。对于此类情形，建议参照法规竞合的处理规则，依照法律法规、相关规章制度和政务处分法中，处分较重的规定或者特别规定，择一给予纪律处分或者政务处分。

党章规定，有关全国性的重大政策问题，只有党中央有权作出决定。（三）规范语法和词语运用，避免词句搭配不当 12.第28条第2款中的……等其他利益与予以纠正搭配不当，建议修改。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

在上述范畴中，宪法解释的功能分别表现在： 1.民法典编纂中合宪性的优先判断。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。《草案》第1条规定：根据宪法，制定本法。宪法解释 党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出编纂民法典。

《草案》在一些问题的规定上具有前瞻性，如第16条规定胎儿利益保护时，把胎儿视为具有民事权利能力，实际上从法律上明确了胎儿的地位，使之具有生命权主体地位，对于全社会营造良好的生命权文化发挥着引领作用。因而基于宪法，民法所倡导的私权神圣、意思自治等理念的绝对性价值受到宪法精神的约束而呈现出相对性的客观表现，进而助于实现公民权利与公共利益的协调，维护国家与社会的基本秩序和稳定。

《宪法》第53条规定了公民遵纪守法的义务。但形成为统一民法典体系后自身规范价值不一定保证其规范的合宪性，需要引入宪法价值来约束民法典实施。目前《民法总则》第五章民事权利的规定存在着一些灰色地带，需要理顺权利体系，明确权利属性。在通过程序上，是采用捆绑式通过，还是分别通过，要考虑民法典体系化的特点与客观需求。

二、民法典编纂的宪法依据 民法典编纂的第一步是制定民法总则，它是起引领作用的基本法律。《民法总则(草案)》是全国人大制定的基本法律，规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性原则。在法国，民法基本原理的宪法化进程中，人的尊严价值拓展到婚姻关系之中，通过宪法解释将婚姻自由纳入到《宪法》第66条，扩大了宪法价值的运用范围。为了建立宪法解释与部门法律解释之间的互动机制，我们需要根据四中全会提出的完善宪法解释程序机制的要求，及时制定《宪法解释程序法》，为民法典实施创造良好的机制。

民法典各分编内容在修改时如何与宪法精神保持一致是未来民法典编纂面临的重大课题。如《总则》中与公民基本权利的条款相关的法律要注意宪法界限，不得在民法典中将基本权利加以消解。

由于民法典本身的开放性，在具体实施过程中要建立有效的实施机制，使民法规范更好地适应社会生活变化。我国宪法区分了基本法律与非基本法律，基本法律由全国人民代表大会制定，非基本法律由全国人大常务委员会制定，虽然文本上没有明确两者的法律效力位阶，但笔者认为基本法律与非基本法律实际上存在着位阶关系，基本法律效力低于宪法，而高于非基本法律，[12]纳入民法典体系的分编应具有基本法律的属性。

[6]郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的民法典制定的宪法陷阱》，《法学评论》2016年第1期。同时，考虑到社会实际情况，公民有正当理由的也可以选取其他姓氏。宪法精神有助于实现立法过程的科学性。作为非基本法律，《侵权责任法》调整领域不属于基本民事法律制度，需要通过法律程序使之具有基本法律的性质。尊重宪法规范，有助于立法内容符合宪法精神，并将这种精神内化为社会的准则和共识。文章来源：《国家检察官学院学报》2016年第6期 进入 韩大元 的专栏 进入专题： 民法典编纂 宪法精神 宪法依据 宪法解释 。

通过宪法所确定的宪法秩序包含了治理国家的理念、制度与具体运行过程。在笔者看来，民法典编纂中最核心的问题是如何贯彻四中全会《决定》提出的所有立法要符合宪法精神，即把宪法精神全面体现在民法典编纂过程之中，使民法典的时代性、民族性与开放性建立在宪法精神之上，维护民法所赖以生存的宪法基础与道德哲学的价值。

没有实效性的宪法解释制度，未来的民法典将会失去保障机制，无法构建社会主义法律体系中的宪法—民法关系，民法典编纂的意义也会大打折扣。宪法精神对立法的约束有助于寻求社会共识，特别是体现民法典的民意基础。

特别在立法领域中宪法精神直接发挥价值引导、规范调整与凝聚社会共识的功能，使所有立法体现宪法价值，保持其合宪性基础。正如有宪法学者所提出的，对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识，私权的宪法基础被遮蔽[6]。

从宪法解释的角度来看，虽然公民依法享有姓名权，但是公民姓名选取这一民事权利的使用，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。编纂民法典的目的是实施民法典，发挥民法典在权利保障与社会共识维护中的作用，其功能的有效发挥对宪法实施起着重要作用。如民法理念中包含的人的尊严是民法体系的价值基础，引导民法体系的发展。《宪法解释程序法》是一部关涉宪法实施和监督的法律，是一部基本法律。

注释: [1]李适时：《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》。如前所述，民法典编纂虽然不是立法过程，也不是单纯的修改过程，但对总则与分篇的制定、修改、科学整理的过程必然涉及不同价值的衡量，需要与宪法保持一致，引入合宪性判断方法，对所有内容是否符合宪法进行判断。

以宪法文本中的个别条文不符合现实生活，或者基本权利不能通过司法审查得到有效救济为理由，怀疑宪法作为民法典编纂依据的观点是有待商榷的。(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏。

由于历史的局限性，现行宪法中确实存在着一些与现实生活不一致的条文。全国人民代表大会常务委员会讨论了上述规定的含义，认为：公民依法享有姓名权。

[8]参见王竹：《编纂民法典的合宪性思考》，中国政法大学出版社2015年版，第75页。[7][日]山本敬三：《宪法—民法关系论的展开及其意义》，《新时代法政策学研究》第5卷(2010)。由于规范结构相对单一，单行民事法律在实施中进行法律解释的难度并不大。为什么规定根据宪法？这里的根据实际上表明《总则》的正当性与合法性。

[12]韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》2008年第10期。公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条的规定，还应当遵守《民法通则》第7条的规定，即应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

基于宪法与民法关系的新发展，有必要从宪法价值角度对传统民法上的一些观念或者命题提出是否符合宪法的疑问。3.民事法律解释中的宪法解释。

在第五章民事权利中，注意区分民事权利与宪法权利之间的界限，防止将宪法权利民事化，民事权利宪法化，混淆宪法与民法的功能。如面对同性恋等问题，婚姻家庭法如何体现其价值立场？宪法上的家庭与婚姻概念如何保持其应有的开放性？这些问题不仅仅是法律修改问题，有些还涉及传统婚姻观念的时代变迁与权利保护的价值判断问题。